房產與土地分離下的吸收合并的稅務處理

本文，刊于《注冊稅務師》2023年第2期。案例取材于工作中碰到的業務，當時有人來問我這問題，我仔細思考后，形成了文章觀點并告知他。他隨后去與當地稅務部門商討。但最后，有沒有因我觀點而得到對方認可，我不得而知。

如有不同觀點，十分歡迎，文后有我的微信，共同探討。

刊登時，編輯將題目改為《取得創設土地和附著房產的稅務處理》

(資料圖片僅供參考)

取得創設土地和附著房產的稅務處理

包關云

兩個公司合并，如果涉及到合并公司承受原合并各方的土地、房屋，就會涉及到契稅繳納問題。在《關于繼續執行企業、事業單位改制重組有關契稅政策的公告》(財政部 稅務總局公告2021年第17號，以下簡稱17號公告)明確規定，兩個或兩個以上的公司，依照法律規定、合同約定，合并為一個公司，且原投資主體存續的，對合并后公司承受原合并各方土地、房屋權屬，免征契稅。改制重組契稅政策的有效期是三年，例如，17號公告自2021年1月1日起至2023年12月31日執行。對2021年以前改制重組的契稅政策在《關于繼續支持企業事業單位改制重組有關契稅政策的通知》（財稅〔2018〕17號，自2018年1月1日起至2020年12月31日執行）、《關于進一步支持企業事業單位改制重組有關契稅政策的通知》（財稅〔2015〕37號，以下簡稱37號文，自2015年1月1日起至2017年12月31日執行）等文件中均有同樣的規定。按照上述一系列文件規定，只要合并前的投資主體沒有退出合并后的公司（允許有新主體加入），就符合免征契稅的條件。

在企業合并最常見的是土地與該塊土地上建造的房屋均為合并一方或被合并一方所有，即土地與該地上房屋為同一主體所擁有。而實務中也會碰到土地與房屋并非在同一方，而是分別在合并與被合并方的特殊情況。如土地在合并方，該土地上建造的房屋卻在被合并方。此類情況，如何適用契稅免稅政策就會變得比較復雜，實務中有各種不同的觀點，本文結合以下案例進行分析。

案例：某村辦集體企業A，擁有20000平方米集體土地的使用權，該土地上建有建筑面積30000平方米的房產，建造成本3000萬元，A企業擁有房屋所有權證。2006年，甲、乙兩個人為股東，新辦了B公司。2017年9月，國土資源部門將A企業擁有的20000平方米集體土地依法征用，并注銷土地使用權證。A企業的地上建筑物并未征用，仍由A公司使用并擁有房屋所有權證。2017年9月初，A企業轉制為A有限公司，股東也為甲、乙兩人。2017年10月底，B公司與國土資源部門簽訂國有土地出讓合同，由B公司支付500萬元土地出讓金，取得該20000平方米國有土地，B公司按照當時的稅率3%繳納了相應的契稅。權證載明國有土地使用權人為B公司，土地使用期限至2067年9月底（50年）。

至此，A、B兩個公司的投資人均由甲、乙兩股東組成。A公司擁有建筑面積30000平方米的房屋所有權證，但是不擁有土地使用權。B公司擁有20000平方米的國有土地使用權證，但不擁有房屋所有權。2022年12月，A公司吸收合并B公司，公司名稱為D公司，股東仍為原甲、乙。

一、B取得國有土地使用權時的三種不同稅務處理觀點

當D公司去辦理權證變更手續時，當地稅務機關對2022年12月合并行為，認為可以按照17號公告享受免征契稅，但認為B公司在2017年10月取得建筑面積為30000平方米的房產，需要補繳契稅等稅金。對此，納稅人主要有以下三種不同觀點。

觀點一：B公司在2017年10月取得土地使用權證時，除了繳納取得土地的契稅，還要在A、B公司之間要補繳2017年10月房產轉移的所有稅金，具體為：A公司繳納房產及土地轉移的增值稅及附加、土地增值稅、企業所得稅、印花稅，轉讓收入為2017年10月土地、房產的公允價格。B公司補繳房產部分的契稅及印花稅。

觀點二：補繳稅金情況與觀點一的意見一致，也認為要繳納2017年10月所有稅金，但認為轉讓收入應為2017年10月初剔除土地價款的純房產的公允價格。

觀點三：不用補繳稅金。

二、A、B公司補繳稅金的理由

持有觀點一、觀點二的認為，A公司與B公司在合并環節符合契稅優惠條件，但B公司在2017年取得國有土地使用權的環節需要繳納稅金，理由為：從形式上看，B公司取得土地時，該土地上的建筑物并沒有從A公司一起轉移給了B公司，違反了《物權法》等法律規定。《物權法》第146條（現《民法典》第356條）規定：“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。”《物權法》第147（現《民法典》第357條）規定：“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。”《擔保法》《房地產管理法》也均有類似“房隨地走，地隨房走”規定。

案例中A公司擁有的集體土地使用權，經過國土資源部門的征用與出讓。觀點一認為實際上是由A公司轉讓給了B公司。隨著土地的轉讓，按照上述法律的規定，房產也要一并轉讓。既然房產、土地一并轉讓，那么可以推斷出A、B公司之間要按照房產的使用權轉讓繳納所有稅金。

觀點一、觀點二有關轉讓收入的分歧主要是，如認為B公司是從國土資源部門取得的土地，則轉讓收入不應該包含土地使用權的價款；如認為B公司從A公司處取得土地使用權，則轉讓收入就應包含土地價款。

筆者贊同觀點三，認為B公司除繳納從國土資源部門取得土地使用權對應的契稅及印花稅外，不用補繳其他稅金。

三、A、B公司不需要補繳稅金的理由

（一）業務實質分析

1.B公司取得出讓土地是一種創設取得，而非移轉取得。觀點一及觀點二錯誤地將其認定為移轉取得。我國《民法典》及《城市房地產管理法》規定：“企業得到國有土地使用權的方式有創設取得與移轉取得兩種。”土地出讓是國有土地使用權的初次流轉（一級市場），是國家與市場主體之間的行為，有償出讓屬于創設取得的一種。土地使用權轉讓是平等市場主體之間的交易，是國有土地使用權的再次流轉（二級市場），屬于移轉取得。

該案件中，B公司取得國有土地使用權，是基于與國土資源部門的土地出讓合同，這個行為的出讓方為代表國家的國土資源部門，受讓方為B公司。很明顯，B公司取得的國有土地使用權屬是在一級市場上取得，是一種創設取得，而非從A公司處移轉取得。

2.法律規定集體土地不得轉讓。2019年之前，原《土地管理法》第四十三條規定：“集體土地在原則上不得用于建設使用，也不得出讓轉讓。”《城市房地產管理法》第九條的規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”本文案例中的該宗集體土地依照法律是不得出讓轉讓的，必須要轉為國有土地后方可有償出讓。觀點一及觀點二認定A公司將集體土地轉讓給B公司的說法于法無據，也與事實不符。

3.A、B公司之間事實上沒有交易。一是A公司并沒有從B公司處取得任何經濟利益。A公司并不是B公司取得土地使用權的轉讓方，也沒有從B公司取得任何利益。B公司支付的500萬元土地出讓金由國土部門收取，并非A公司收取。二是從國土資源部門頒發的土地使用權證書的有效期限也可以得到印證，B公司擁有該土地的期限為2017年10月至2067年9月，不是A公司擁有的集體土地使用權的剩余年限，如是A公司轉讓給B公司，則土地權證的剩余年限應該是50年減去A公司已經使用的年限。觀點一及觀點二認為A公司將集體土地轉讓給B公司的說法與事實不符。

《民法典》及有關法律的“房地一體”原則是基于國有土地使用權的轉讓環節，并非國有土地出讓環節。“房隨地走、地隨房走”的原則不適用于本案例。

（二）案例分解解析

為了更深入理解該業務，可將上述案例分解為兩個案例進行解析。假設國土資源部門將A公司擁有集體土地使用權證收歸國有，注銷原集體土地證書。

案例一中，在B公司取得土地使用權時，該土地上并沒有房產，直到合并時也沒有房產， B公司只擁有土地使用權。那么A公司吸收合并B公司時，按合并時的稅收政策及案例情況，雙方均不須繳納稅款。

案例二中，B公司并未取得土地使用權，該土地上建有房產，建筑面積為30000平方米，建造成本3000萬元，A公司擁有房屋所有權證。那么，A公司吸收合并B時，按合并時的稅收政策與案例條件，雙方均不須繳納稅款。

（三）追征期分析

《稅收征管法》第五十二條、《稅收征收管理法實施細則》第八十二條、《關于未申報稅款追繳期限問題的批復》（國稅函〔2009〕326號，以下簡稱326號文）均規定稅款追征期限分3年期、5年期和無限期三大類，詳見下表。

稅款追征期限適用情形表

本案例中，B公司取得土地使用權的日期是2017年10月，稅務機關發現的日期是2022年12月。B公司認為，該行為無須納稅，不進行納稅申報，符合326號文規定，適用《稅 收 征管法 》第五十二條追征期的規定。因而，即使稅務機關認為的B公司從國土資源部門取得國有土地使用權時，A、B公司按照前文觀點 一、觀點二 ，需要 繳納稅金 ，也超過了稅款追征期。

結論：A公司與B公司之間在2017年10月既沒有發生房產不動產的移轉，也沒有發生稅法上規定的視同銷售行為，合并環節還符合契稅的免征條件。據此， 因為2017年10月，B公司取得原來A公司的國有土地時，A公司的房產所有權未發生轉移，所以，B公司除取得土地使用權繳納的契稅外，不應補繳其他稅金。

作者： 包關云 來源：云卓稅

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